Negociação extrajudicial: a terceira via necessária

Ante o cenário de pandemia global e consequências dele advindas, um dos aspectos que mais preocupa os particulares, em face de inevitável e por vezes expressiva queda de rendimentos, é a manutenção dos contratos privados de execução continuada - aqueles relacionados a bens e serviços prestados em caráter contínuo, como escolas, faculdades, cursos de língua e professores particulares, academia e personal trainers, psicólogos e outros profissionais contratados por períodos continuados, como fisioterapeutas e acupunturistas.

Certo é que a situação instaurada pela Covid-19, formalizada por leis e decretos restritivos do funcionamento de diversas atividades e a necessidade premente de isolamento social, constituiu aquilo que a doutrina civilista há muito denomina "caso fortuito" ou "força maior", os quais se verificam no "fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir", conforme preconiza o art. 393, parágrafo único, do Código Civil.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

A despeito do teor da lei, e de parte considerável dos contratos de execução continuada não trazer disposição explícita acerca da responsabilização das partes pelo caso fortuito ou força maior - o que pode levar intérprete incauto a concluir que, verificado o fato imprevisível, estaria automaticamente isento da obrigação contraída -, a jurisprudência tende a analisar as hipóteses de caso fortuito ou força maior com muita cautela, uma vez que essas tendem a impactar ambas as partes da contratação.

Desse modo, a impossibilidade de determinada instituição de ensino ministrar aulas presencialmente, ou de a academia permanecer aberta ao público durante o período de vedação legal não enseja, por si só, a rescisão contratual. O mesmo se diga da inviabilidade de se realizar um determinado tratamento (como a fisioterapia), por cautela quanto à aproximação física, ou ainda a necessidade de se alterar a forma como ocorrem as sessões de terapia.

"Então serei obrigado a continuar pagando por serviços dos quais não usufruo, para não incidir nas penalidades previstas no contrato?"

Não. Tais situações, cada dia mais frequentes, podem ser encaradas a partir de três perspectivas.

A primeira delas é proceder efetivamente à rescisão contratual, caso haja completa impossibilidade financeira ou mesmo desinteresse do contratante em voltar a usufruir do bem ou serviço no momento futuro. Nesses casos, entendemos cabível a negociação de eventual cláusula penal estabelecida para a hipótese de cancelamento unilateral, uma vez que não se trata de rescisão imotivada.

É perfeitamente possível buscar uma redução equitativa da penalidade prevista, a partir de critérios objetivos como a possibilidade de substituição da contraprestação (aulas de língua que passam a ser prestadas online, por exemplo), a efetiva disponibilização desta nova contraprestação por parte da instituição ou profissional (escolas que passam a disponibilizar na internet atividades compatíveis com as ministradas presencialmente), e ainda a possibilidade de o bem ou serviço poder ser prestado em momento futuro, sem perda do interesse das partes (pois pode ocorrer de determinado tratamento físico ou psicológico deixar de ser necessário ao paciente, após o decurso do tempo).

Destaque-se que, quanto mais alternativas forem proporcionadas ao contratante - seja a adequação do objeto da prestação ou a possibilidade de gozo do bem ou serviço em momento futuro -, menor a margem legal para renegociação da cláusula penal. Do contrário, quando houver real impossibilidade de substituição da prestação ou a parte se achar absolutamente incapacitada de dar continuidade à execução do contrato, entendemos bem caracterizada a hipótese do art. 413 do Código Civil, com necessária redução da cláusula penal pré-estabelecida.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

A segunda alternativa que exsurge para os particulares que têm interesse na continuidade do contrato, mas entendem necessária a redefinição de suas condições, é a revisão judicial. Embora a Lei 13.874/19 (denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica), pautada nos princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual, tenha pretendido reduzir o campo de renegociação a hipóteses excepcionais e limitadas (art. 421-A, inciso III, do Código Civil), é certo que o caráter de imprevisibilidade da situação ora vivenciada dá azo à revisão contratual, revelando-se particularmente valiosas as ferramentas oferecidas pela Teoria da Imprevisão, insculpida no art. 476 do Código Civil:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Observe-se que, dentre os requisitos para configuração da Teoria da Imprevisão (a qual pode servir tanto à resolução quanto à renegociação dos termos contratuais), é necessário demonstrar que o acontecimento extraordinário e imprevisível causou, de um lado (i) a excessiva onerosidade da prestação para uma das partes; e, de outro (ii) a extrema vantagem para a outra - o que se revela particularmente difícil em um momento no qual ambos os contratantes estão sujeitos às adversidades decorrentes da Covid-19.

Ainda assim, é certo que em diversas circunstâncias a manutenção dos termos iniciais da contratação criará situação de manifesta desvantagem para uma das partes - especialmente quando esta restar impossibilitada de usufruir dos bens ou serviços, haja vista o fechamento obrigatório de estabelecimentos e a mobilidade reduzida nas cidades brasileiras, ou ainda quando estes, mesmo podendo ser prestados de forma eletrônica, apresentem evidente decréscimo de qualidade ou quantidade.

Explique-se: embora viável que uma instituição de ensino de nível médio ou faculdade logre cumprir as horas-aula contratadas pelos alunos através de plataformas digitais, o mesmo dificilmente ocorrerá em relação ao ensino infantil, momento do aprendizado no qual a presença física do professor e demais alunos se revelam fundamentais ao aprendizado da criança. Nestes casos, embora algumas atividades possam ser transmitidas aos pais pela via eletrônica, é certo que estas sofrerão patente abalo qualitativo e quantitativo, não sendo plausível pretender que uma criança em fase de alfabetização consiga permanecer por uma hora ou mais em frente ao computador.

O mesmo se diga em relação a academias, que necessariamente permanecerão fechadas durante o período de quarentena, inexistindo forma de proporcionar o acesso dos clientes a seus equipamentos e instalações. Embora essas permaneçam vinculadas às suas obrigações, enquanto empregadores e fornecedores de serviço, é evidente o cabimento de revisão das mensalidades, ou ainda a compensação do período de paralisação em mensalidades futuras, sob pena da caracterização da onerosidade excessiva ao consumidor/tomador dos serviços.

De outro lado, são diversos os serviços que comportam a substituição da presença física do profissional pelo contato eletrônico, bastando se pensar em personal trainers, psicólogos, cursos de língua e música. Nesse caso, cabe ao prestador do serviço disponibilizar a tecnologia necessária e adaptar a prestação às particularidade das ferramentas digitais, prezando pela manutenção da qualidade do serviço e pela observância dos horários contratados.

Há de se observar, entretanto, que existem situações nas quais o tomador dos serviços sequer possui ferramentas para usufrui-lo de forma remota (não possui um espaço onde realizar atividades físicas, o instrumento musical ministrado, ou ainda não conseguem se adaptar à nova forma de prestação), incorrendo na necessidade de revisão dos termos contratados.

Em todas essas situações, embora a lei não disponha de solução individualizada para cada vicissitude do cotidiano, é certo que o critério que melhor guiará a revisão do contrato se encontra no art. 479 do Código Civil:

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Logo, persistindo o interesse do particular em dar continuidade à contratação, cabe a ele pleitear a revisão do contrato, sendo diversas as soluções jurídicas que se colocam ante as particularidades do caso concreto: (i) abatimento do preço com base na redução do custo operacional do prestador de serviço; (ii) suspensão do pagamento durante o período em que houver impossibilidade de contraprestação; (iii) prorrogação da duração do contrato para fazer jus ao período em que o tomador não pôde usufruir dos bens ou serviços, sem custos adicionais ou com simples incidência de atualização monetária; (iv) redução equitativa do custo e da duração do contrato; entre outras.

Embora essa adequação possa se dar de forma judicial, por meio do ajuizamento de Ação de Revisão ou Resolução Contratual, segunda alternativa aqui proposta, defendemos com afinco o recurso a uma terceira via, condizente com a urgência da resolução dos problemas e com a necessária e proveitosa desjudicialização das relações privadas: a negociação extrajudicial.

A negociação extrajudicial se pauta nos mesmos critérios legais e princípios acima explanados, sendo esses os parâmetros que devem nortear as tratativas, quando da abordagem das partes interessadas. No mais, as vantagens da negociação extrajudicial são patentes: (i) redução de custos, uma vez que o manejo de ação judicial importa em custas e honorários advocatícios; (ii) redução do tempo da negociação, o que se revela primordial em tempos de incertezas quanto ao amanhã; (iii) possibilidade de se encontrar alternativas individualizadas que sejam efetivamente condizentes com os interesses das partes, além de compatíveis com sua realidade financeira.

A depender da complexidade do contrato discutido e das especificidades do relacionamento travado entre as partes, entendemos perfeitamente possível que elas próprias conduzam a negociação, desde que pautadas nos parâmetros legais acima expostos e na lealdade, transparência e intenção concreta de cumprir os novos termos da obrigação firmada - princípios que a doutrina civilista chama de deveres anexos ou laterais à boa-fé objetiva.

Existe, ainda, a possibilidade de se recorrer a profissional especializado para conduzir a propugnada negociação extrajudicial, alternativa particularmente interessante quando há manifesta desigualdade entre as partes da relação contratual - desigualdade esta que pode ser considerada do ponto de vista econômico, organizacional ou informacional (situação em que o particular não dispõe de conhecimento técnico suficiente para negociar em condições de igualdade). Nesses casos, é fundamental que o profissional em sintonia com a parte, a fim de obter as soluções que melhor se adequam a seu caso concreto, à sua realidade.

Seja qual for a opção adotada - negociação extrajudicial autônoma ou intermediada por um profissional -, entendemos altamente vantajoso, e até mesmo necessário, que se faça uso desta alternativa antes de se intentar a revisão judicial ou a rescisão unilateral dos contratos. A via do diálogo, embora desprestigiada em tempos de intolerância e litigância exacerbada, é a única capaz de efetivamente solucionar conflitos jurídicos e sociais.

Por isso, registra-se aqui a tríade que entendemos fundamental à superação das contingências hoje vividas, que necessariamente repercutem no campo jurídico: diálogo, boa-fé objetiva e concessões recíprocas (tenham em mente esse elemento, fundamental à qualquer negociação de sucesso). Em suma, pudéramos dar nome a um novo princípio, nascido em tempos de pandemia, seria ele a Solidariedade Jurídica: o dever de compreender a situação do próximo e adaptar-se equitativamente à ela, por meio de concessões recíprocas.

Imagem de capa extraída de: https://blog.gs1br.org/negociacao-a-importancia-das-pessoas-no-processo/ .